案 情

(2019)沪02民终829号

审判长 肖光亮

审判员 杨怡鸣

审判员 王蓓蓓

法官助理 马颖裔

某实业公司与某传媒公司签订《直播服务合同》，约定由传媒公司为实业公司在某购物平台提供直播传播服务，合同载明若主播档期无法协调或其他不可抗因素，传媒公司将与实业公司协商，并为实业公司提供替换主播名单，以确保项目进行；经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认；合同期内传媒公司未能达到附件中推广效果，实业公司有权扣除相关款项的部分或全部等。合同确定了服务合作总金额为318000元及首款、尾款支付时间。合同附件中明确了16名参加直播人员的平台昵称及其相应粉丝数量、直播日期、直播时长等。

但在实际履行合同过程中，有5名附件中约定的主播未能参加直播，传媒公司以其他主播替换完成了直播。

原告传媒公司诉称，传媒公司已经按照《直播服务合同》的约定，履行全部合同义务，实业公司未按约支付服务费，请求判令实业公司支付传媒公司服务费159000元。

被告实业公司辩称，因直播日期紧迫，为完成直播，实业公司只能被迫接受替换5名主播，但并不表示其同意对合同作出变更。传媒公司替换的5名主播的粉丝数量与原合同中约定的5名主播粉丝数量之间存在显著差距，且传媒公司还存在未在规定时间内直播、在正常播出时间播放与被告产品无关内容等瑕疵履行行为，故对于剩余服务费应不予支付。

裁 判

一审法院经审理后认为，双方在合同履行过程中没有对合同履行内容的变更达成合意，传媒公司替换主播的前提条件未能成就；涉案合同附件中对直播人员的唯一标注即是直播人员的粉丝数量，粉丝数量多少对于涉案合同目的的实现应具有重要作用，传媒公司将粉丝数量较多的直播人员替换为粉丝数量较少的直播人员的行为，难以达到合同中所约定的推广效果，故认定传媒公司存在瑕疵履行行为。一审法院据此酌情减少合同价款，判决实业公司还需向传媒公司支付79500元。

一审判决后，传媒公司、实业公司均不服，传媒公司提起上诉称：其认为合同目的是完成直播并进行产品推广，主播直播能力及推广效力并不当然与其粉丝数量直接挂钩。传媒公司已经以微信方式将变更后的主播人员名单发送给实业公司，实业公司已经确认，双方已经就变更主播名单达成合意。实业公司提起上诉称：产品推广效力与主播粉丝数息息相关，粉丝数量与观看效果成正比，使用粉丝量较少的主播进行直播无法达到预期的推广效果。双方未就主播变更达成合意。其在案前已经支付足额服务费，不应再行支付。双方均要求上海二中院支持其各自上诉请求。

上海二中院经审理后认为，网购平台直播传播服务的实质是为商品推广提供的宣传服务，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。传媒公司必须按照合同及其附件的要求进行网络推广与营销。根据双方在服务合同中的约定，实业公司委托传媒公司进行直播传播服务，直播名单及排期见合同附件，若主播档期无法协调或其他不可抗因素，传媒公司将与实业公司协商，并为实业公司提供替换主播名单以确保项目的顺利进行；同时，双方在合同中还约定，经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认。现传媒公司进行主播替换未与实业公司书面确认，且替换的主播粉丝数量与原合同约定的主播粉丝数存在明显差距，必将导致实际接受推广宣传的受众数与服务合同的预期数间存在差异，难以达到合同约定的推广效果。传媒公司不能证明部分主播的替换系因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致，传媒公司的行为已构成瑕疵履行，一审法院根据双方的合同约定以及传媒公司的履约情况，酌情认定在传媒公司主张的服务费159000元中减少价款79500元，判令实业公司应支付传媒公司服务费79500元，已经是根据合同约定以及传媒公司的瑕疵履约情况在原定服务费中酌情扣减，上海二中院对此亦予认同。

最终，上海二中院判决驳回上诉，维持原判。

评 析

该案是一起因主播被替换是否能达到合同约定服务效果而引发的网络直播服务合同纠纷。本案焦点在于网络直播服务合同的性质及违约责任的认定，其中涉及到主播的直播能力、推广效果与其粉丝数量对于判断合同履行情况的标准等问题。

网络直播服务合同的法律性质界定

网红主播是基于其个人能力、魅力或行为等自身特质，满足部分受众心理的需求而被网民所关注，其关键点在于受关注度，即每个主播拥有的粉丝数量，进而影响到主播在进行直播推销商品时的影响力及实际销售业绩。商家正是看中主播的受关注度，与网红主播签订合同，由主播提供网络直播服务从而对产品进行推广，以达到扩大产品影响面及提高产品宣传力度的效果。在此类合同中，其中涉及的网络直播服务既包括网络服务与演出、委托、劳务、合作等内容，又具有较强的人身属性，在法律性质上属于综合性无名合同，应适用合同法的一般规定，同时参照合同的目的及当事人的约定并结合实际的直播效果，按照公平原则作出认定处理。

网络直播服务合同违约责任的认定以及违约金的酌情标准

案涉直播传播服务的实质是为商品推广提供的宣传服务，诚如业主支付价格不等的费用在不同电视台投放产品宣传广告一样，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联，拥有粉丝数量多的网络主播其影响力、传播力、宣传力更大，能吸引更多的网民关注。若以粉丝量较少的主播替换粉丝量多的主播，势必会减少受关注程度，影响产品推广效果。本案中，传媒公司应按照合同及其附件的要求进行网络推广与营销。双方在服务合同中约定进行直播传播服务，若主播档期无法协调或其他不可抗因素，双方应当通过协商一致，为实业公司提供替换主播名单以确保项目的顺利进行；并约定对合同条款进行变更或者补充的必须以书面形式确认。同时，将直播名单及排期作为合同附件一并附后。然而，本案中传媒公司进行主播替换并未与实业公司书面确认，且替换的主播粉丝数量与原合同约定的主播粉丝数存在明显差距，必将导致实际接受推广宣传的受众数与服务合同的预期数间存在差异，难以达到合同约定的推广效果。传媒公司不能证明部分主播的替换是因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致，传媒公司的行为已构成瑕疵履行。因网络直播服务合同属于综合性无名合同，且具有较强的人身属性，故法院在认定应予支付的价款时依照双方的合同约定以及传媒公司的履约情况，并结合实际履行合同主播的粉丝数量及直播效果，酌情认定实业公司应向传媒公司支付其服务费159000元中减一半的价款。